微商交易的法律问题分析

一、微商的法律地位

1、从《消费者权益保护法》看微商的法律地位

新《消费者权益保护法》（下称《消法》）中规定的网络交易是指第三方平台的经营者，微商交易作为新颖之物并未囊括在内，立法者也未发现微商交易发展的如火如荼，似有不可挡之势，当然这是自发秩序下也就是经济利益驱动下的意外惊喜，如果按照现存的法律就要求以社交作为宗旨的微信平台直接不真正连带责任，未免有点苛刻[1]。

2、从《网络交易管理办法》看微商的法律地位

《网络交易管理办法》（下称《办法》）中的新增加的网络商品交易并未明确表示包括微商。当前微信注册不涉及身份信息的确认，而微信平台作为大经济环境下演化出来的新型社交与交易相结合的平台，其条件与《办法》中关于第三方商品交易平台经营者的规定不符，与关于从事网络商品交易自然人的规定也不一致。

3、从《民法通则》看微商的法律地位

我国民事主体采取二元制，分自然人 、法人两大类。微信中有自然人作为微商的经营主体，不需要身份验证或工商登记，均不属于法人和个体工商户。在发生交易的时候，这种交易类型有别于普通的买卖合同，《合同法》似乎不能完全囊括微商交易的特殊性，以至于单纯使用此法可能效果不尽如人意。

笔者认为，从实质上看，微商交易的双方主体的关系更加类似于经营者与消费者的关系，将微商明确纳入《消法》范畴，与相关法律全面覆盖共同规制，既很好的维护了买方的合法利益，又能维护市场稳定。

二、是否适用《消法》

首先，我们看一下该法的调整范围。《消法》第二、三条表明，消费者为生活消费购买、使用商品或者接受服务，其权益受《消法》保护；经营者为消费者提供生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法。可见，该法调整的大多是民事领域内的生活消费。

其次，我们再来分析一下微商交易的双方是否是《消法》中所称的消费者和经营者，这是一个重要的争议点。

1、消费者的界定

《消法》未明确定义消费者和经营者两个概念问题。同时，学界对于两者概念的认知也存在歧异。根据《消费者权益保护法》第 2 条的规定：消费者是进行购买、使用商品或接受服务的人。结合王利明教授的观点，消费者具有如下特征：首先非以盈利为目的，其次是为生活需要购买或使用商品或者服务，消法本身就倾斜保护弱势的群体，因此将消费者限制在个体社会成员的范围内[2]。微商交易这种杀熟的做法，通过微信的秘密性特点和买家的信赖心理在朋友圈出售商品，针对的主要是对「朋友」有所信赖的买方个体，因此可以认定为消费者。

2.经营者的界定

经营者与消费者属于双生概念。当某人为了满足自己或他人个人需求而购买或为了自己的需求而使用商品、接受服务时，他就是这种商品或服务的消费者； 而当他以营利为目的向他人提供某种商品或服务时，他又是经营者。「否定适用说」认为微信交易行为主要表现为个人交易行为属于普通民事纠纷，不适用《消法》[3]。但是消法并没有排除个人交易行为。笔者认同李昌麟教授的观点，经营者被定义为以盈利为目的为消费者提供消费资料和服务的公民、法人和其他经济组织。微商以营利目的出售提供商品提供服务时，当属经营者。

3、微商交易行为的界定

那么接下来我们分析一下微商交易行为的性质。王晨光教授认为，《消法》规范的商品交易必须具有持续性。而微商未必是经常性的交易主体，民法规范就可以直接解决。也有学者认为，《消法》之所以不同于一般法，是因为经营者与消费者的地位实际上不是平等的，消费者是弱势的一方，该法主要是对这种差异的的矫正，微商交易是个人之间的平等的交易，无需对消费者倾斜保护。也有学者认为，民法中的「偶发性民事交易行为」 是通过情谊关系、朋友关系甚至只是信任关系产生，法律对其并不会进行特殊的说明[4]。但是一旦涉及到商品交易，特别是以持续性营利为目的，那么就要受到法律规制，因为我们应该将微商交易作为一个整体来进行调整，不能简单孤立的看问题。

笔者赞同王旭教授的观点，可以用是否具有持续的营利目的来界定。如果有的卖家只是想私人间的闲置物品置换，或者是偶尔代购点东西，这种行为客观上表明其没有营利的意图，那么就不适用《消法》来调整。是否具有营利性目的可以从朋友圈发发布的照片、图片、文字等信息来得知。一个人的朋友圈就是一个销售平台，缺乏合法的外观并不能否认其进行市场经营的本质。在这种情形下，应该认定该种行为已经形成了一个经营和消费的关系，应该按照《消法》来进行调整。

三、《消法》在微商交易中具体应用

1、《消法》对质量瑕疵的规制

依据《消法》第 24 条和第 52 条的规定，当微商提供的商品或者服务与约定的质量要求存在差异，可主张退货、更换、修理等。当卖家提供的质量瑕疵商品损害了买方利益，可请求卖方更换、退货、退还货款、赔偿损失等。

在上文中提到的分销商问题，经销商与分销商存在合同关系，分销商与买方也存在买卖关系，《消法》第 40 条第一款规定，我们可以认为经销商归属其他销售者类型，消费者受损害的直接责任者就是销售者，可以向销售者要求赔偿，赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向第三方责任者追偿。但是经销商和分销商之间的关系并不受《消法》调整，因为分销商并不是其调整范围内的「消费者」角色，因此他们之间的买卖合同只能适用《合同法》来调整，《消法》不予适用[5]。

2、《消法》对欺诈行为的规制

《消法》第 55 条是关于经营者欺诈行为的规定。这一规定的惩罚性赔偿不仅增加了小额损害的最低赔偿标准，还将过去的「1+1」惩罚性赔偿制度修改为「1+3」。所以当网络商户有欺诈行为时，买家可以向卖家主张惩罚性赔偿，将原先的「1+1」增加到「1+3」，符合《消法》的立法宗旨，更有效的倾斜保护消费者利益。这一点如果是根据上文被断定为经营者的微商就可以适用。因此，当朋友圈卖家向买家销售假货、冒牌货时，买家权益受到侵害的，可以依据《消法》主张惩罚性赔偿。

同时，《消法》第 55 条规定了「法律另有规定的，依照其规定。」我们可以延伸到《食品安全法》第 96 条的「十倍赔偿」规定，食品涉及对人的人身损害，危及面更大，一旦发现经营者销售的食品未达安全标准，就可以主张该商品价格的十倍的惩罚性赔偿。这两种惩罚性赔偿无疑坚定了消费者的信心，打击了伪劣商品的盛行。

参考文献：

[1]谭聘.微商的法律地位探析及确立[J].法制博览，2016（2）.

[2]王利民.消费者的概念及消费者的权益保护法的调整范围[J].政治与法律，2002（2）.

[3]纪同娟.试论消费者概念的界定[J].中国石油大学胜利学院学报，2006（8）.

[4]陶柳青.微信交易是否应受《消费者权益保护法》调整之我见[J].法制博览，2015（6）.

[5]滕佳慧.微信朋友圈交易及其《消法》适用问题[J].商业研究，2016（4）.

作者 吴铭燕